Høyesteretts dom om «uten ugrunnet opphold»

Høyesterett avsa 20.11.2020 en dom hvor de anså at oppdragsgiver ikke hadde overholdt fristen til å reklamere overfor oppdragstaker «uten ugrunnet opphold» ved å reklamere innen fire uker. Høyesterett uttalte at oppdragsgiver ikke kunne vente mer enn to uker med å fremsette sin reklamasjon. Ved at partene i saken hadde gått inn i realitetsdrøftelser og fordi oppdragstaker hadde forholdt seg passiv til de for sent fremsatte innsigelsene, kom Høyesterett likevel frem til at oppdragsgiver hadde reklamasjonsretten i behold.  

Sakens bakgrunn

I denne saken hadde Statens vegvesen inngått en kontrakt med Rambøll Norge AS om kjøp av planleggings- og prosjekteringstjenester, herunder utarbeidelse av konkurransegrunnlag. Kontrakten var basert på NS 8401. Anbudskonkurransen ble gjennomført med utgangspunkt i det konkurransegrunnlaget som Rambøll Norge AS hadde utarbeidet, og det ble inngått en avtale mellom Statens vegvesen som byggherre og AF Gruppen Norge AS som entreprenør. Etter at anleggsarbeidene startet rundt påsketider i 2013 ble det avdekket at anslått mengde på 1000 kvm. omkjøringsveier i konkurransegrunnlaget var for lite. Det egentlige behovet viste seg å være om lag 17 000 kvm. Avviket fra prosjekterendes mengdeanslaget i konkurransegrunnlaget medførte store økonomiske konsekvenser for Statens vegvesen. Statens vegvesen fremmet derfor et erstatningskrav overfor Rambøll som på sin side mente at reklamasjonen hadde kommet for sent.

Spørsmålet for Høyesterett var om Statens vegvesen overholdt reklamasjonsfristen i prosjekteringskontrakten med Rambøll. Dernest dersom fristen ikke var overholdt, om Rambøll hadde tapt retten til å gjøre innsigelsen gjeldende.

Feil skal påberopes «uten ugrunnet opphold»

I henhold til NS 8401 punkt 13.4 skal oppdragsgiver «uten ugrunnet opphold» påberope seg prosjekteringsfeil som han blir kjent med under utførelsen av oppdraget. Dersom oppdragsgiveren ikke gjør det, går retten til å påberope feilen tapt.

Reklamasjonsfristens utgangspunkt er når oppdragsgiveren «faktisk blir kjent med» prosjekteringsfeilen. Ordlyden «faktisk blir kjent» innebærer at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiveren burde ha blitt kjent med feilen. I tillegg til at oppdragsgiveren må ha faktisk kunnskap om at det er et objektivt avvik mellom det prosjekterte og det kontraktsmessige, er det dessuten et krav om at avviket må skyldes forsømmelser av kravet til faglig handlemåte eller aktsomhet fra den prosjekterende.

I forbindelse med Høyesteretts vurdering av kunnskapskravet, viste førstvoterende til en annen sak fra Rt-2009-160, som gjaldt et tilsvarende kunnskapskrav i NS 3431 «alminnelige kontrakts bestemmelser for totalentrepriser». I denne saken ble det lagt til grunn at entreprenøren måtte få tid til å avklare reklamasjonsgrunnlaget før fristen begynte å løpe. Det ble uttalt at i situasjoner hvor entreprenøren mener at alternative tiltak kan være aktuelle, inntrer varslingsfristen først når entreprenøren blir klar over at slike tiltak ikke kan begrense eller forebygge merutgiftene. Entreprenøren er imidlertid nødt til å vurdere spørsmålet rimelig raskt og skal ikke vente unødig med denne vurderingen.

Høyesterett mente at tilsvarende utgangspunkter måtte legges til grunn ved vurderingen av fristen til å varsle krav om erstatning etter NS 8401 punkt 13.4. Byggherren må altså få tid til å områ seg og vurdere årsaks- og ansvarsforhold, samt eventuelle avhjelpende tiltak, før fristen begynner å løpe. Det kreves imidlertid ikke kunnskap om «kravets totale omfang».

Det er oppdragsgivers egen oppfatning om at det foreligger en ansvarsbetingende prosjekteringsfeil, som er avgjørende ved vurderingen av reklamasjonsfristens utgangspunkt.

I denne saken hadde det etter anleggsarbeidenes oppstart vist seg relativt raskt at det prosjekterte mengdeanslaget på 1000 kvm. var overskredet. Vegvesenet mottok to fakturaer i mars-april 2013 som viste at akkumulert mengde omkjøringsveier i slutten av april var på rundt 2 900 kvm. Allerede på dette tidspunktet var det således et betydelig avvik mellom konkurransegrunnlagets mengdeanslag og faktisk utført mengde. Årsaken til differansen, herunder om det var Rambøll som hadde underdimensjonert eller entreprenøren AF-gruppen som hadde overdimensjonert mengdene, var imidlertid uklar. Høyesterett mente derfor at Vegvesenet ikke kunne sies å ha nødvendig kunnskap om at det forelå en prosjekteringsfeil på dette tidspunktet.

Avviket ble senere fulgt opp i flere særmøter mellom Vegvesenet og entreprenøren. I et av møtene avholdt den 5. juni 2013 aksepterte Statens vegvesen at entreprenørens mengder for omlegging var nødvendige. Høyesterett mente at denne erkjennelsen måtte være et tegn på at Statens vegvesen senest på dette tidspunktet hadde fått kunnskap om at det betydelige avviket fra konkurransegrunnlagets anslag skyldes en prosjekteringsfeil. Det var derfor dette møtet som måtte utgjøre reklamasjonsfristen utgangspunkt.

Reklamasjonsfristens lengde

Høyesterett uttaler videre at «uten ugrunnet opphold» innebærer at oppholdet mellom fristens utgangspunkt og reklamasjonen må ha en grunn. Det dreier seg om en kort frist som normalt skal være begrenset til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at en reklamasjon kan fremsettes. Hva som skal anses som begrunnet tidsbruk, må vurderes konkret i hvert enkelttilfelle med hensyn til kravets kompleksitet og entreprisens omfang.

Statens vegvesen reklamerte i et brev 3. juli 2013. Det gikk følgelig fire uker fra fristens utgangspunkt 5. juni 2020 til reklamasjonen forelå. Staten oppga ingen grunn til at det tok fire uker å saksbehandle reklamasjonen, men anførte at det ikke var nødvendig med en raskere reklamasjon fordi formålene bak reklamasjonsregelen ikke slo til.

Høyesterett var enig med staten i at verken innrettelses- eller bevissikringshensynet tilsa en raskere reklamasjon så lenge Rambølls mulighet til å forebygge eller redusere skaden var begrenset, men slike generelle betraktninger kunne ifølge Høyesterett ikke etter kontrakten være avgjørende for fristens lengde. Høyesterett konkluderte derfor med at en frist på to uker til å saksbehandle reklamasjonen burde vært tilstrekkelig i denne saken.

Var reklamasjonen tapt?

Selv om Statens vegvesen ifølge Høyesterett hadde reklamert for sent, var spørsmålet om de likevel hadde reklamasjonsretten i behold på grunn av realitetsdrøftelser og passivitet hos Rambøll og deres forsikringsselskap.

Det var ingenting i kontakten mellom Statens vegvesen og Rambøll som uttrykkelig regulerte oppdragstakers plikt til å gjøre eventuelle reklamasjonsinnsigelser gjeldende innen en viss tid. Høyesterett mente derfor at kontrakten måtte suppleres med alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, samt ulovfestede passivitetsregler. Høyesterett trakk her frem at reklamasjonsreglene har sin bakgrunn i passivitetsbetraktninger, og symmetrihensyn tilsier at også innsigelser om at en reklamasjon er for sent fremsatt, kan gå tapt ved passivitet.

Førstvoterende uttalte i den forbindelse at realitetsdrøftelser om kravet kan ikke alene være tilstrekkelig for at reklamasjonsinnsigelser skal gå tapt slik det har blitt lagt til grunn i eldre rettspraksis i saker om kjøpsforhold. I entrepriseforhold er situasjonen ofte en annen og man drøfter gjerne utfordringer i prosjektet for å finne minnelige løsninger i tilknytning til krav som er varslet. Et prinsipp om tap av reklamasjonsinnsigelser ved realitetsdrøftelser vil ifølge Høyesterett under slike omstendigheter enten kunne virke som en felle og kunne legge en effektiv demper på partenes forhandlingsvilje. For Høyesterett fremsto de ulovfestede reglene om passivitet derfor bedre egnet til å fremme den løpende lojalitetsplikten som kjennetegner entrepriserettslige kontraktsforhold. Realitetsdrøftelser vil imidlertid være et av flere relevante momenter i vurderingen av om reklamasjonsinnsigelsen må anses frafalt eller tapt ved passivitet.

Det sentrale vurderingstema må derfor være om oppdragstakeren gjennom sin opptreden og mulige passivitet ga oppdragsgiveren rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli gjort gjeldende. Rimelighetsvurderingen skal ifølge Høyesterett bero på om oppdragstakeren hadde en særlig oppfordring til å gjøre innsigelsen gjeldende på et tidligere tidspunkt, og om oppdragsgiveren hadde et særlig behov for å innrette seg på at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli påberopt. Det skal videre foretas en helhetsvurdering i lys av partenes forventninger til gjensidig lojalitet som følger av avtaleforholdet mellom partene.

Innsigelsen om at reklamasjonen fra Statens vegvesen hadde kommet for sent, ble fremmet av Rambøll og deres forsikringsselskap først rundt tre år etter at Statens vegvesen hadde fremsatt reklamasjonen. Det var ikke gitt noen nærmere forklaring på hvorfor innsigelsen mot reklamasjonstidspunktet ikke ble gjort gjeldende tidligere. Denne passiviteten i kombinasjon med øvrig opptreden til Rambøll og deres forsikringsselskap ga Statens vegvesen rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli gjort gjeldende. I en helhetsvurdering tilsa disse momentene at retten til å gjøre gjeldende at det var reklamert for sent var gått tapt. Statens vegvesen vant med dette frem i Høyesterett – til tross for at reklamasjonen ikke var fremsatt «uten ugrunnet opphold».

Høyesteretts tidsfestelse av begrepet «uten ugrunnet opphold» til to uker vil ha stor betydning for tolkning av tilsvarende eller liknende begrep i andre standardkontrakter. Selv om det må foretas konkret vurdering i hver enkeltsak, vil dommen være retningsgivende på hva som er «ugrunnet opphold».

Høyesteretts tilbakeholdenhet med å tillegge realitetsdrøftelser en preklusiv virkning er et annet viktig poeng i dommen. Det er altså ikke adgang til å påberope seg realitetsdrøftelser som preklusjonsgrunn. Det er derimot adgang til å vektlegge realitetsdrøftelser som et moment i vurderingen av om reklamasjonsinnsigelsen anses frafalt eller tapt ved passivitet.

Dommen kan leses i sin helhet her.

Oslo, 1. desember 2020

ADVOKATFIRMAET TRYTI AS

Skrevet av advokatfullmektig Karolina Berazo