Det innkjøpsfaglige skjønn ved tildeling av oppdrag i offentlige anskaffelser

Ved tildeling av offentlige kontrakter er oppdragsgivere bundet av formelle anskaffelseskrav som i stor grad er bestemmende for kontraktstildelingsprosessen. Likevel har oppdragsgivere et betydelig innkjøpsfaglig skjønn til å vurdere leverandørers oppfyllelse av kvalifikasjonskravene som er satt for prosjektet. Ved tvist om kontraktstildeling, vil domstolene derfor kunne prøve om det ble begått feil under anskaffelsesprosessen, eller om kontraktstildelingen var ulovlig eller vilkårlig. Domstolene vil imidlertid ikke kunne sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet.

Bakgrunn for regelverket

Ved offentlig utøvelse av kontraktstildeling, er det som regel snakk om det offentliges disposisjon av store summer. Det er derfor viktig at offentlige oppdragsgivere har tillit i allmenheten når felles verdier skal disponeres.

Anskaffelsesreglementet har imidlertid ingen eksplisitt regulering av hvordan tilbud skal evalueres. Det innebærer at oppdragsgiver har i utgangspunktet nærmest ubegrenset innkjøpsfaglig skjønn. Det er oppdragsgiver som står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov, og domstolene kan derfor kun i begrenset grad overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Likevel setter de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet visse skranker for skjønnsutøvelsen.

Retten kan derfor prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i § 4.

Ankesak vedrørende ombygging av Sentralbadet i Bergen kommune

Spørsmålet om rekkevidden av det innkjøpsfaglige skjønnet kom på spissen i en ankesak for Gulating lagmannsrett som gjaldt en offentlig anbudskonkurranse om kontrakten på ombyggingen av Sentralbadet i Bergen.

Fem tilbydere ble invitert til å inngi tilbud i konkurransen. Etter at kommunen valgte å inngå kontrakt med entreprenøren som ble innstilt på første plass, mente entreprenøren som ble innstilt på andre plass at kommunens evaluering var feil, og at det følgelig ble utnevnt uriktig vinner av anbudskonkurransen. Mer konkret mente tilbyderen at kommunen ved sin helhetsvurdering av tilbyderens besvarelse av kriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan», hadde gått utenfor det som er innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn.

Det ble på denne bakgrunn begjært midlertidig forføyning for å stanse kommunens kontraktinngåelse med entreprenøren som ble innstilt på første plass. Entreprenøren fikk medhold i tingretten, men saken ble anket og lagmannsretten kom til motsatt konklusjon.

Lagmannsrettens vurdering

I premissene for kjennelsen understreker lagmannsretten at retten ikke kan sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet.

Ifølge lagmannsretten hadde tilbyderen som havnet på andre plass visse uklarheter i sitt tilbud. Risikoen for disse uklarhetene måtte tilbyderen selv bære risikoen for. Kommunen behandlet uklarhetene som svakheter ved tilbudet i evalueringen, og tilbudet fikk derfor færre poeng som medførte et påslag i pris på 72,8 millioner ved omregning av poeng til sammenligningspris.

Lagmannsretten mente at det ikke var noe i veien for å vektlegge uklarhetene negativt fremfor å tolke de bort eller behandle de som forbehold. Det var videre kjent at avvik fra beste tilbud kunne gi store utslag på sammenligningsprisen.

Den konkrete vurderingen av hvilken betydning uklarhetene skal tillegges, og evalueringen opp mot andre tilbud, måtte ifølge lagmannsretten ligge til kommunens innkjøpsfaglige skjønn.

Negativ vektlegging av uklarhetene slik at de førte til poengtrekk var heller ikke i strid med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet jf. anskaffelsesloven § 4.

Lagmannsretten mente at kommunen hadde foretatt en grundig saksbehandling og fant ikke mangler ved skjønnsutøvelsen.

Les hele kjennelsen her.

Oslo 18. mai 2021

Advokatfullmektig Karolina Berazo

Advokatfirmaet Tryti AS