Artikkel 5/10; Varsling av tillegg og endringer – «uten ugrunnet opphold»

«Preklusjon» av et krav som er fremmet for sent

«Preklusjon» betyr at et krav eller en innsigelse til et krav er fremmet for sent og derfor skal avvises på formelt grunnlag.

Entreprenøren kan ha utført en endring i samsvar med oppdragsgivers ønsker, men likevel kan ha tapt retten til å kreve betalt for endringen fordi endringen ikke er varslet, eller er varslet for sent. Da kan oppdragsgiver kreve tillegget avvist som prekludert.

Andre veien – oppdragsgiver ønsker å protestere på et krav om tillegg, men innsigelsen mot kravet er fremmet for sent. Da kan entreprenøren avvise protesten med den begrunnelse at protesten er kommet for sent selv om protesten er berettiget. Da vil protesten være prekludert og entreprenørens krav skal legges til grunn.

Bakgrunnen for disse strenge preklusjonsreglene er at totalentreprenøren i en NS 8407-kontrakt har påtatt seg en plikt til å holde sin oppdragsgiver – til enhver tid – oppdatert om hvilke tillegg som kommer slik at oppdragsgiver skal kunne ha best mulig kontroll på sitt budsjett. Dersom entreprenøren ikke følger opp sin plikt til å holde sin oppdragsgiver orientert, er det et kontraktsbrudd hvor konsekvensen av kontraktsbruddet kan være at et ellers berettiget krav kan gå tapt.

Tilsvarende plikter oppdragsgiver – til enhver tid – å holde entreprenøren orientert om hvilke tillegg oppdragsgiver er uenig i. Når oppdragsgiver har mottatt et varsel om tillegg utløser det en aktivitetsplikt hos oppdragsgiver om oppdragsgiver ikke er enig. Dersom oppdragsgiver ikke reagerer på et varsel om tillegg innen fristen, vil entreprenøren ha rett til å anse tillegget som akseptert. Da vil oppdragsgiver kunne ha mistet retten til å protestere på tillegget og det varslede tillegget da skal legges til grunn som godkjent.

En NS 8407-kontrakt innebærer at ethvert tillegg som ikke er varslet kan kreves avvist som prekludert, og tilsvarende enhver protest mot et tillegg eller tilleggets størrelse kan kreves prekludert fordi protesten er fremmet for sent. Partene plikter å utvise aktivitet for at et krav eller en innsigelse ikke skal kunne gå tapt.

Manglende svar betyr «aksept»

Har totalentreprenøren meldt et krav om tillegg på korrekt måte og i tide, har entreprenøren et behov for å vite om oppdragsgiver aksepterer varselet som et berettiget tillegg eller ikke. Derfor plikter oppdragsgiver å protestere så raskt som mulig om han er uenig.

Dersom oppdragsgiver er enig i totalentreprenørens krav om tillegg, er kontraktens system at oppdragsgiver skal la være å svare. Sagt på en annen måte – manglende svar fra oppdragsgiver betyr at partene er enige om at totalentreprenøren er berettiget til tillegget.

Konsekvensen av dette er at dersom oppdragsgiver ikke protesterer «uten ugrunnet opphold» skal tillegget behandles som akseptert.

«Uten ugrunnet opphold»

Fristen til å varsle om et tillegg og fristen til eventuelt å protestere på et varsel om tillegg er i begge tilfeller «uten ugrunnet opphold».

Språklig betyr det at det skal varsles eller protesteres så raskt det praktisk lar seg gjennomføre innenfor en normal arbeidssituasjon. Det innebærer at den ansvarlige prosjektleder kan være syk noen dager eller av andre grunner ute av stand til å reagere. Det må aksepteres. Samtidig vil en god rutine være å varsle eller eventuelt å protestere innen 5 arbeidsdager. Er prosjektlederen ute av stand til å varsle eller eventuelt protestere på et mottatt varsel innen 5 arbeidsdager, bør organisasjonen sørge for at det reageres i tide.

Det finnes ikke noen klar definisjon av «uten ugrunnet opphold», men en tommelfingerregel vil være at et varsel eller en avvisning av et krav er sendt innen 5 arbeidsdager alltid vil være innen fristen. Motsatt – et varsel eller en protest som er sendt etter fire uker vil som utgangspunkt kunne anses som for sent. Det bygger på en avgjørelse i Høyesterett fra 2020 hvor Høyesterett kommer til at et varsel om erstatning etter NS 8401 etter fire uker ble ansett som fremsatt for sent.

Som et rimelig utgangspunkt kan man anse varsel eller en protest som er sendt innen 14 dager til å være sendt i tide. Derimot vil et varsel eller en protest som er sendt etter fire uker som utgangspunkt kunne avvises som sendt for sent.

Samtidig er det verdt å være oppmerksom på at «uten ugrunnet opphold» er et relativt begrep. Det kan foreligge grunner som tilsier at et varsel eller en protest som er sendt etter fire uker eller senere likevel kan anses å være sendt i tide. Da må det påvises at det foreligger spesielle grunner for at varselet eller protesten er sendt senere. Slik kan det for eksempel være om det ikke var grunnlag for å tro at et forhold ville medføre ekstra kostnader for entreprenøren eller at oppdragsgiver ikke hadde den kunnskap som var nødvendig for å vite at kravet om tillegg var ubegrunnet.

En anførsel om at et varsel eller en protest er sendt for sent fordi det var stor arbeidsmengde i prosjektet, vil normalt ikke gi grunnlag for å oversitte fristen «uten ugrunnet opphold».

Totalentreprenørens rett til å sette svarfrist

Totalentreprenøren har imidlertid rett til å sette en dato for når han forutsetter å ha mottatt en eventuell protest på et krav om tillegg. Det anbefales at entreprenøren ikke setter en lengre frist til eventuelt å protestere enn 14 dager. Samtidig vil det å sette en frist for eventuell protest på 5 arbeidsdager måtte kunne anses som «normalt». Med 5 arbeidsdager vil oppdragsgiver ha en fornuftig frist til å ta stilling til kravet på tillegg. Det er totalentreprenørens privilegium å sette en svardato som oppdragsgiver må forholde seg til. Oppdragsgiver må da forholde seg til dette som svarfristen.

Skulle det oppstå situasjoner som gjør at oppdragsgiver ikke blir i stand til å ta stilling til kravet innen den fristen totalentreprenøren har satt, må oppdragsgiver – innen den satte fristen – be om en tilleggsfrist. En slik tilleggsfrist må vurderes konkret ut fra ulike hensyn, men det bør ikke være grunnlag for å sette en tilleggsfrist lengre enn inntil nye 14 dager.

Det kan imidlertid oppstå situasjoner hvor entreprenøren har behov for et raskere svar enn en slik normalfrist. Det kan skyldes for eksempel at videre arbeid påvirkes av om oppdragsgiver vil ha innsigelser eller ikke. I slike situasjoner kan fristen settes kortere en 5 arbeidsdager, men da må entreprenøren gjøre oppdragsgivers prosjektleder oppmerksom på at det er satt en kort frist.

Konsekvenser av fristoversittelsen – plikten til å «kontre»

Dersom entreprenøren ikke varsler om sitt krav «uten ugrunnet opphold», må oppdragsgiver ta stilling til om han vil kreve tillegget prekludert – altså kreve tillegget avvist med den begrunnelse at det er varslet for sent uten hensyn til om kravet er berettiget eller ikke.

Vil oppdragsgiver protestere på at kravet om tillegg er fremmet for sent, må han «kontre», jf.  NS 8407 pkt.5. Det betyr at oppdragsgiver skriftlig må presisere overfor entreprenøren at han krever tillegget avvist fordi det er fremmet for sent.  Oftest gjøres det ved at oppdragsgiver tar forbehold om å kreve slik avvisning. Hensikten er å ha i behold retten til å kreve et tillegg avvist på formelt grunnlag om man ellers ikke klarer å bli enige.

Fristen til å «kontre» på at entreprenørens varsel er kommet for sent er den samme som ellers – «uten ugrunnet opphold». Dersom oppdragsgiver lar være å protestere på at varselet er kommet for sent – eller ikke fremmer protesten i tide – skal entreprenøren meddele oppdragsgiver «uten ugrunnet opphold» at protesten anses mottatt for sent. Da skal entreprenørens varslede tillegg legges til grunn fordi protesten ikke er fremmet i tide. Oppdragsgiver har da mistet retten – for eksempel i sluttoppgjøret – til å påberope seg at tillegget er varslet for sent.

Dersom oppdragsgiver protesterer på kravet om tillegg i tide fordi han er uenig, men uten å ha anført at han også anser tilleggskravet som varslet for sent, anses oppdragsgiver å ha akseptert tillegget som varslet i tide. Da har oppdragsgiver mistet retten til senere å anføre «dessuten ble tillegget varslet for sent». Oppdragsgiver har bare en mulighet til å påberope seg at et tillegg er varslet for sent. Det er inne svarfristen til å protestere på det tilleggskrav som er fremmet.

Hva må stå i «Varsel om avvik» (skjema 1)

I utgangspunktet skal entreprenøren varsle om at det foreligger et avvik fra kontrakten som gir ham rett til tillegg i byggetid eller i vederlag. Det er ikke et krav at dette varselet også inneholder en spesifikasjon av hvor mange dager eller hvor mye betaling som kreves ekstra på grunn av et avvik.

Konsekvensen i kroner og antall dager fristforlengelse kreves, kan varsles senere.

Venter entreprenøren med å sende varsel om avvik til han beregnet konsekvensene av avviket i dager og penger, vil entreprenøren ofte bruke så lang tid at han ikke klarer å sende varselet «uten ugrunnet opphold» og derfor kan risikere avvisning. Derfor er det hensiktsmessig alltid å varsle at det kommer et tilleggskrav først og deretter følge opp kravet med en spesifisert oversikt over tilleggets størrelse i antall dager eller kroner når omfanget kan beregnes.

Varselet må imidlertid spesifisere hvilke typer krav som vil bli fremmet. Det som entreprenøren alltid må ta stilling til i sin melding om avvik er følgende:

• Om han krever mer betaling som følge av avviket. Dersom avviket kreves honorert som regningsarbeider fordi entreprenøren mener at det ikke finnes egnede enhetspriser for tillegget eller endringen, bør det også fremgå av varselet

• Om han krever tillegg i byggetid/fristforlengelse

• Om det kreves dekning for økte riggkostnader eller lignende som følge av en eventuell forlenget byggetid

• Om det kreves tillegg for urasjonell drift på grunn av forsering, vinterdrift eller tilsvarende på grunn av oppdragsgivers forhold

• Om det kreves endring av enhetspriser når egnede enhetspriser foreligger fordi enhetsprisene har blitt forrykket på grunn av endringene

Advokatfirmaet Tryti har laget et skjema som kan benyttes for korrekt varsling som kan lastes ned uten kostnad. Slikt skjema finnes på www.tryti.no/hjelpedokumenter.

Entreprenørens melding om konsekvens (Skjema 2)

Så langt har vi bare omtalt kravene som gjelder for varsel om at det foreligger et avvik fra kontrakten. Et avvik fra kontraktens forutsetninger er mer enn tillegg og endringer. Det omfatter også manglende tilkomst eller andre hindringer som oppdragsgiver er ansvarlig for.

Når det er varslet at det foreligger et avvik må det følges opp med en melding om konsekvensen av avviket i dager og kroner. Slik fremsendelse skal skje «uten ugrunnet opphold». Det betyr at totalentreprenøren plikter aktivt å finne konsekvensen ved å innhente priser og stipulere hva han tror vil påløpe av tillegg i dager og kroner.

Det har imidlertid ikke den samme dramatiske konsekvensen om entreprenøren ikke sender sitt krav om tilleggets størrelse i dager eller kroner. Dersom entreprenøren ikke varsler at han vil kreve et tillegg innen den fristen som gjelder – og oppdragsgiver påberoper seg oversittelsen – vil det ellers berettigede tillegget være tapt.

Oversitter imidlertid entreprenøren fristen med å angi konsekvensen av et avvik, har entreprenøren fortsatt rett på tillegget, men da bare rett til å kreve det tillegg i dager eller kroner som oppdragsgiver «måtte forstå» ville følge av tillegget.

Med det menes at dersom en tilleggsbestilling medfører en merkostnad oppdragsgiver ikke kunne vite noe om – for eksempel på grunn av ringvirkninger av en endring – vil denne merkostnaden kunne være tapt, men ikke selve kravet på tillegg.

Oversikt over endringer

Vi anbefaler å ha et klart og ryddig system for oversikt over endringer. Alle endringer bør fortløpende oppdateres og dateres. Flere endringer bør ikke tas inn i samme melding fordi det kompliserer sluttoppgjøret. Det bør helles lages flere endringsmeldinger om ett og ett forhold.

Skjemaet bør ha en oversikt over frist til å komme med innsigelser og en oversikt over hvilke varsler som må anses som godkjente ved at det ikke er kommet innsigelser innen den fristen som totalentreprenøren har satt.

Advokatfirmaet Tryti har laget et Excel-skjema som kan benyttes for oversikt over varslede tillegg og endringer som kan lastes ned uten kostnad. Slikt skjema finnes på www.tryti.no/hjelpedokumenter.

Oslo, 8. november 2021

Advokat Helge A. Tryti